مركز الجنزورى للعدالة

جمال كمال المحامى بالنقض

مذكرة بالدفاع فى الطعن رقم 27142 لسنة 71 ق.

المقدمة الى السيد / المستشار رئيس الدائرة 19 مفوضين

المقدمة من الساده  : 1- : ……………… .          2- ………………………

ضد / السيد الدكتور وزير المالية بصفتة الرئيس الاعلى لمصلحة الضرائب المصرية

جلسة / يوم الاثنين الموافق 14/5/2018

…………………………………………………………………………….

الوقائع :.

اقام الطاعن بصفتة هذا الطعن بموجب صحيفة اودعت قلم كتاب محكمة الجيزة ومعلنة قانونا طعنا على قرار لجنة الطعن الضريبى رقم  لسنة 2010491،492 الصادر من اللجنة 26  القطاع الاول الصادر بتاريخ 1/1/2013 والمعلن الى المامورية بتاريخ 11/2/2013 والتى قررت فيه تلك الجنة ” قبول الطعن شكلا وفى الموضوع بتخفيض تقديرات مامورية ضرائب 6 اكتوبر لصافى ربح الطاعنه / سعاد فواز على وشركاه عن نشاطهم صالون حلاقة رجالى بالمحل رقم 3 سنتر صبورة حى المنتزة 6 اكتوبر الى مبلغ 13330 فقط ثلاثة عشر الف وثلاثمائة وثلاثون جنيها لا غير لكل سنة 2003/2004 يوزع على الشركاء حسب الانصبة ، واعادة اوراق الملف الى المامورية بخصوص ايراد الثروة العقارية فى سنة 2004 لاعادة تقديريه وفق صحيح القانون وعلى المامورية برط الضريبة وفق هذا القرار ، وعلى امانة سر اللجنة اعلان طرفى النزاع بصورة من قرار اللجنة بخطاب موصى عليه بعلم الوصول ” .

طعن الطاعن بصفتة على ماجاء بالقرار بعاليه وقيد طعنه برقم 155 لسنة 2013 امام محكمة الجيزة الابتدائية  الدائرة 8 ضرائب وانحصرت اسباب الطعن فى سبب وحيد هو :” مخالفة القانون والخطأفى تطبيقة وتأويله  .” على اساسين :

الاول :  ان اللجنة أخطأت بتخفيض نسبة الربح الى 50% عن سنوات النزاع 2003/2004 بالمخالفة لما هو ثابت بالاقرار الضريبى عن سنة 2004 والثابت بها أن نسبة مجمل الربح 65% معتبرا أقرار الممول حجه عليه وبالتالى يصبح القرار معيبا موجبا ألغاءه .

ثانيا : أخطأت اللجنة عندما قررت عدم البت فى أيراد الثروة العقارية والذى قدرته المامورية عن سنة 2004 بشكل نهائى  لان الطاعنه لم تتطرق فى طلباتها الى مسالة أيراد الثروة العقارية ولم تطلب تخفيضها وبقالتالى فان اللجنة قضت بما لم تطلبه الطاعنة فى تلك المسألة مما يجعل القرار معيبا مستوجبا ألغاءه .”

تداولت الدعوى بالجلسات امام المحكمة الابتدائية حتى صدر حكم المحكمة الدستورية  العليا فى القضية المقيدة بجداولها تحت رقم 70 لسنة 35 ق دستورية والذى قضى بعدم دستورية تلك المادة 123 وسقوط عبارة ( المحكمة الابتدائية ) الواردة بعجز الفقرة الثانية من المادة 122 من القانون 91 لسنة 2005 وتم احالة الطعن الى محكمة القضاء الادارى للاختصاص تبعا لهذا القضاء الدستورى . ونحيل لباقى الوقائع الى أوراق الدعوى ومستنداتها ومحاضر جلساتها منعا للاطالة والتكرار .

الطلبات :

قسم المطعون ضدهما طلباتهما الى ثلاث اقسام : طلبات اصليه،  واخرى أحتياطية، واخيرا على سبيل الاحتياط الكلى على على الوجة التالى :

القسم الاول : الطلبات الاصلية :

يطالب المطعون ضدهما وبحق أصليا بالاتى :

  • الاحالة الى الدائرة 18 لنظرها مع اخرى مرتبطة برقم 76673 لسنة 70 ق

  • وقف الدعوى تعليقيا لحين أصدار قانون منظم لكيفية نظر الطعون الضريبية أمام مجلس الدولة

القسم الثانى: الطلبات الاحتياطية  : رفض الطعن موضوعيا :

القسم الثالث : على سبيل الاحتياط الكلى وفيها يطالب المطعون ضدهما بالاتى :

  • الغاء القرار المطعون علية لصدورة من لجنة غير مختصة ولائيا باصداره :

  • الغاء قرار لجنة الطعن فيما تضمنه من اخضاع الارباح للضريبة لمخالفتة قانون ضمانات وحوافز الاستثمار رقم 8 لسنة .

وذلك كله على التفصيل الاتى :

القسم الاول : الطلبات الاصلية  :

اولا : الاحالة الى الدائرة 18 لنظرها مع اخرى مرتبطة برقم 76673 لسنة 70 ق :

………………………………………………………………………………………………………………..

حيث أنه وطبقا للمادة 112 من قانون المرافعات المدنية والتجارية والتي تقضي بأنه ” إذا رفع النزاع ذاته الى محكمتين وجب ابداء الدفع بالاحالة امام المحكمة التي رفع اليها النزاع اخيرا للحكم فيه .. ”

وحيث أن الثابت بمحاضر جلسات المحكمة المحال منها الطعن أنه و بمحضر جلسة 27/  1 /2014 وجلسة 17/2/2014 أن المطعون ضدهما دفعا بإحالة الطعن إلى الدائرة 14 ضرائب لنظرها مع أخرى مرتبطة وحيث أجلت تلك المحكمة نظر الدعوى لجلسة 17/2/2014 حيث قدم المستأنتف شهادة بالدعوى المطلوب الاحالة اليها ( مرفقة بمستندات الطعن) . وحيث  أن الدفع بالاحالة يقصد به إخراج الدعوى من ولاية المحكمة التي تنظرها لا دخالها في ولا ية محكمة أخرى حيث توافرت اسباب الاحالة وهي قيام نفس النزاع امام محكمتين مختلفتين ، ومن ثمّ يجب على المحكمة ان تحيل النزاع الى الدائر  الدائرة 18 لنظرها مع اخرى مرتبطة برقم 76673 لسنة 70 ق  أعمالا للماده 112 من قانون المرافعات حيث ان الثابت من واقع السنة القضائية للطعن الماثل 71 ق ان المحكمة التى تنظر هذا الطعن هى من رفع اليها النزاع اخيرا لذا فان الطاعن يتمسك بسابق دفعه امام القضاء العادى ويعاود طلباته ودفعى بالاحالة الى المحكمة التى تنظر الطعن رقم 76673 لسنة 70 ق لتفصل فيهما بحكم واحد منعا لتضارب الاحكام واعمالا لصحيح القانون .

 

 

 

ثانيا : وقف الدعوى تعليقيا لحين أصدار قانون منظم لكيفية نظر الطعون الضريبية أمام مجلس الدولة :

…………………………………………………………………………………

بعد الحكم الصادر من المحكمة الدستورية تحت رقم 70 لسنة 35 ق والذى تضمن منطوقه عدم دستورية نظر القضاء العادى للطعون الضريبية وانعقاد الاختصاص للقضاء الادارى واحالت جميع تلك الطعون اليه، ورغم ان هذا اختاص اصيل للقضاء الادارى منذ نشاتة  طبقا للاختصاصات الواردة بالمادة 10 من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972 والتى نصت على” تختص محاكم مجلس الدولة دون غيرها بالفصل في المسائل الآتية : البند سادساً : الطعون في القرارات النهائية الصادرة من الجهات الإدارية في منازعات الضرائب والرسوم ..” ورغم قدم النص الا ان محاكم مجلس الدولة تعتبر حديثة العهد بنظر تلك المنازعات خصوصا وانه ليس هناك مبادى للمحكمة الادارية العليا تم ترسيخها يمكن لها تطبيقها ، وان مبادىء محكمة النقض الضريبية لن تكون ملزمة لها ولا قيدا على احكامها ، ويخشى المطعون ضدهما من  نظر القضاء الادارى لتلك الطعون  فى ظل عدم أصدار قانون ينظم كيفية نظر هذة المنازعات امام مجلس الدولة عملا بالبند سادسا من المادة العاشرة من قانون مجلس الدولة والتى نصت على :
مادة 10 سادساً :” الطعون في القرارات النهائية الصادرة من الجهات الإدارية في منازعات الضرائب والرسوم وفقاً للقانون الذي ينظم كيفية نظر هذه المنازعات أمام مجلس الدولة .”ومن ثم جاز لنا ووجب على المحكمة فى سبيل احقاق الحق وقف الدعوى تعليقيا لحين أصدار القانون المنظم لكيفية نظر هذة الطعون اعمالا للنص الوارد بالبند سادسا من المادة العاشرة من قانون مجلس الدولة  وذلك حفاظا على الدولة القانونية والقضاء العادل المستقل وحقوق المتقاضين امام المحكمة التى تنظر الخصومة .

القسم الثانى: الطلبات الاحتياطية  : رفض الطعن موضوعيا :

حيث ان الثابت من صحيفة الطعن انه اقيم على سبب وحيد أوحد وهو  :” مخالفة القانون والخطأفى تطبيقة وتأويله  .” على اساسين :

الاول :  ان اللجنة أخطأت بتخفيض نسبة الربح الى 50% عن سنوات النزاع 2003/2004 بالمخالفة لما هو ثابت بالاقرار الضريبى عن سنة 2004 والثابت به أن نسبة مجمل الربح 65% معتبرا أقرار الممول حجه عليه وبالتالى يصبح القرار معيبا موجبا ألغاءه .

ثانيا : أخطأت اللجنة عندما قررت عدم البت فى أيراد الثروة العقارية والذى قدرته المامورية عن سنة 2004 بشكل نهائى  لان الطاعنه لم تتطرق فى طلباتها الى مسالة أيراد الثروة العقارية ولم تطلب تخفيضها وبقالتالى فان اللجنة قضت بما لم تطلبه الطاعنة فى تلك المسألة مما يجعل القرار معيبا مستوجبا ألغاءه .”

وهذا كله مردود عليه بالاتى :

ان الطاعن لم يبين فى صحيفة طعنه وهو ينعى على القرار المطعون عليه بمخالفتة القانون والخطأ فى تطبيقة او تأويله ذلك النص القانونى الذى خالفتة لجنة الطعن مصدرة القرار المطعون علية  واخطات فى تطبيقة وتاويله  فمن المقرر فقها وقانونا ان الخطأ فى تطبيق القانون يتحقق بمجاوزة النص القانونى ، او ترك العمل بنص لا يحتمل التأويل ولا خلاف على وجوب الاخذ به ، او تطبيق قاعدة قانونية على واقعة لا تنطبق عليها ،…أما الخطأ فى التاويل يتحقق بأساءة التفسير واعطاء القانون أو النص معنى غير معناه الحقيقى وهو هنا غير بين ولم يشر الطاعن الى قانون أو نص  يقوم عليه قوله المرسل بمخالفة القانون والخطأ الذى يدعيه أو حتى ..

وجود اثر باساءة التفسير وأعطاء قانون أو نص معنى غير معناه الحقيقى مما ينتفى معه هذا الاساس لعدم وجوده وتبيانه والاشارة اليه ؟!  هذا من ناحية …

ومن ناحية اخرى فان ما ينعاه الطاعن أولا : على أن اللجنة أخطأت بتخفيض نسبة الربح الى 50% عن سنوات النزاع 2003/2004 وبالمخالفة لما هو ثابت بالاقرار الضريبى عن 2004 والثابت به ان نسبة الربح 65% ومعتبرا أقرار الممول حجه عليه فهذا مردود عليه بان اللجنة اعملت سلطتها التقديرية تلك السلطة التى تملكها بما منحها اياها القانون  حتى تكون صالحة وقادرة على الفصل بين الخصوم وفيما يعرض عليها من نزاعات ولا مجال للتحدث عن الخطأ حين استعمال السلطة التقديرية ولا رقابة للقضاء اعمال هذة السلطة طالما نتجت عن فهم الواقع والالمام بالوقائع ولم تخالف نصا صريحا او تتجاوزه او تهمل اعمالة او تسيىء تفسيره ، علاوة على أن اللجنة وكما هو ثابت بقرارها محل الطعن قامت بالاسترشاد بالمعاينة وحالات المثل فى دائرة اللجنة  والاقرارات الضريبية التى كانت تحت بصرها وبصيرتها ثم ان الاقرار الضريبى وحدة واحدة لا يتجزأ أما ان يؤخذ به كله أو يترك كله فلا يسوغ عقلا او قانونا الاخذ بالنسبة الواردة بالاقرار دونما الاخذ باجمالى الايرادات والمصروفات العمومية وصولا الى صافى الربح وتحديد دين الضريبة ؟! .

أما ماينعاه الطاعن على القرار ثانيا: من ان اللجنة  أخطأت عندما قررت عدم البت فى أيراد الثروة العقارية والذى قدرته المامورية عن سنة 2004 بشكل نهائى  لان الطاعنه لم تتطرق فى طلباتها الى مسالة أيراد الثروة العقارية ولم تطلب تخفيضها وبالتالى فان اللجنة قضت بما لم تطلبه الطاعنة فى تلك المسألة مما يجعل القرار معيبا مستوجبا ألغاءه .”

فهذا مالا يجب ان ينطلى على عدالة المحكمة التى حتما ستراجع اوراق الدعوى لتتبين اولا ان المطعون ضدهما تمسكلا من بداية طعنهما على نموذج 19 ضرائب بالطعن عليه جملة وتفصيلا  ،..

وحيث ان ورود الطعن على التقديرات جملة وتفصيلا مؤداه اعتبار اسس التقدير الواردة بعناصر ربط الضريبة  مطروحة اثناء نظر الطعن ، مخالفة ذلك خطأ .

( طعن  رقم 2754 لسنة 59 ق جلسة 20/3/1997 )

هذا بالاضافة الى ما هو ثابت  بالقرار المطعون عليه من اثارة الطاعنه الدفع على اسس التقدير وبالقطع هذا الدفع يشمل اسس التقدير لنشاط ايراد الثروة العقارية عن سنة 2004 حيث تم تحديدة بتحديد القيمة الايجارية من قبل المامورية على اساس تقديرى ؟ ولم تطلع بالضرائب العقارية طبقا للمادة رقم 82 من القانون 187 لسنة 1993 ومن ثم كان على اللجنة ان تقرر اعادة الاوراق بخصوص أيراد الثروة العقارية لتحديده وفق صحيح القانون والقول بغير ذلك  هو قول مرسل لا تقوم عليه الاحكام .

ومما سبق حق للمطعون ضدهما  المطالبة برفض الطعن .

القسم الثالث  : على سبيل الاحتياط الكلى :

اولا:  الغاء القرار المطعون علية لصدورة من لجنة غير مختصة ولائيا باصداره :

………………………………………………………………………………………..تعتبر القرارات الادارية من التصرفات القانونية الحيوية التي تعبر عن سياسات الدولة العامة ونظامها القانوني والاقتصادي والاجتماعي وكل مايتعلق بالحاجات العامة واسلوب تنفيذ ذلك ، والقرار الاداري يخضع لمبدأ المشروعية، بمعنى وجوب ان تتم جميع تصرفات السلطات العامة في اطار القواعد الدستورية والقانونية والاكان التصرف معيبا وباطلا ، ويقصد بعيوب القرار الاداري، أو حالات إلغائه، حالات عدم المشروعية التي تصيب القرار الإداري والتي يمكن أن تؤدي الى الغائه عن طريق دعوى الإلغاء.ومنها عدم المشروعية التي تتعلق بالجهة التي تصدر القرار (عدم الاختصاص)  ويعتبر عنصر الاختصاص من اهم عناصر القرار ويترتب على عدم مراعاته بطلان القرار ومن ثم الغائه وقواعد الاختصاص من النظام العام ملزمة للادارة بشكل خاص وتبدو هذه الخاصية من اعتبارها من قبيل النظام العام ويترتب على ذلك امكانية اثارة الدفع بهذا العيب امام القضاء في اي مرحلة من مراحل نظر الدعوى …

ولايحتج على المدعي في هذا المقام بأنه قدم طلبات جديدة وعلى على القاضي ان يثيره من تلقاء نفسه اذا مابدى له اثناء نظر الدعوى ولو لم يثره صاحب الشأن . وحيث أن :

الثابت أن لجنة الطعن مصدرة القرار هي لجنة مشكلة بالقانون 91 لسنة 2005 والتي تختص طبقا لما نصت عليه المادة 121 من القانون 91 لسنة 2005 والتي نصت على الآتي :ــ

 

” تختص لجان الطعن بالفصل في جميع أوجه الخلاف بين الممول ومصلحة الضرائب في المنازعات المتعلقة بالضرائب والمنصوص عليها في هذا القانون ، وفي قانون ضريبة التمغة الصادر بالقانون رقم 111 لسنة 1980 ، وفي القانون رقم 147 لسنة 1984 بفرض رسم التنمية للموارد المالية للدولة هذا من ناحية .

 

ومن ناحية أخرى ما نصت عليه المادة الثانية من قانون إصدار القانون رقم 91 لسنة 2005 والتي جاء بها الآتي :ــ 

يلغى قانون الضرائب على الدخل الصادر بالقانون 157 لسنة 1981 على أن تستمر لجان الطعن المشكلة وفقا لأحكام قانون الضرائب على الدخل المشار إليه حتى 31 ديسمبر 2005 في النظر في المنازعات الضريبة المتعلقة بالسنوات حتى نهاية 2004 ، و بعدها يحال المنازعات التي لم يتم الفصل فيها بحالتها إلى لجان مشكلة طبقاً لأحكام القانون المرافق .. ومن هذين النصين سالفي الذكر فإن المشرع حدد اختصاص لجان الطعن المشكلة طبقا للقانون 91 لسنة 2005 على سبيل الحصر والتي حصرها في الآتي :ــ

أ ــ المنازعات المتعلقة بالقانون 91 لسنة 2005

ب ــ منازعات ضريبة التمغة الصادر بالقانون 111 لسنة 1980

ج ــ منازعات القانون 147 لسنة 1984 بفرض رسم تنمية الموارد المالية للدولة .

د ــ المنازعات المحالة إليها من لجان الطعن المشكلة بالقانون 157 لسنة 1981 وتعديلاته والمتعلقة بالمنازعات الضريبية حتى نهاية سنة 2004

وحيث أن الثابت بالأوراق أن مادة الطعن ليست من المنازعات المنصوص عليها صراحة بنص المادة 121 من القانون 91 لسنة 2005 ، وليست من المنازعات المحالة من لجان الطعن القديمة ، والتي كانت مشكلة بمقتضى أحكام القانون 157 لسنة 1981 وتعديلاته ، بل من المنازعات المحالة مباشرة من المأمورية المختصة الى لجنة الطعن بتاريخ 1/11/2010 .

لما كان ذلك وكانت مبادئ وأحكام قضاء محكمة النقض استقر على النحو التالي :ــ

” النص الواضح الصريح القاطع في الدلالة على المراد منه عدم جواز الخروج عليه أو تأويله بدعوى استهداء الحكمة التي أملته ” .

الطعن رقم 8820 لسنة 63 ق جلسة 23/1/2001

الطعن رقم 6487 لسنة 62 ق جلسة 9/5/2000

الطعن رقم 993 لسنة 66 ق جلسة 30/12/1996

أي أنه وطبقا لأحكام محكمة النقض والتي أرست مبدأً قانونياً مفاده أنه لا اجتهاد مع صراحة النص .

لما كان ما تقدم … وكانت لجان الطعن الضريبي يجب أن تلتزم بالأصول والمبادئ العامة للتقاضي المنصوص عليها في قانون المرافعات المدنية والتجارية طبقا لنص المادتين 139 ، 141 والخاصة بأحكام وقواعد الاختصاص الولائي والتي تعد من القواعد الآمرة المتعلقة بالنظام العام والتي تقضي بها المحكمة من تلقاء نفسها طبقا لنص المادة 109 من قانون المرافعات لإن لجان الطعن الضريبي وان كانت لجان إدارية فإنها ذات اختصاص قضائي تلتزم بالأصول والمبادئ العامة للتقاضي .

 

وهذا القول لا يتعارض مع نص المادة 110 من قانون المرافعات والتي تقضي بالإحالة إلى المحكمة المختصة عند القضاء بعدم الاختصاص  ذلك أن القول بعدم الاختصاص يتعين حتماً تعين الجهة المختصة ، وتعين الجهة المختصة لا يكون بالتأويل والتفسير وحمل النصوص على

 

ما لا تحتمله ولكن يجب التأكيد على أن هناك فراغا لا يسد عن طريق التأويل أو التفسير ، ولكن عن طريق تدخل السلطة التشريعية بالتعديل في مادة الاختصاص خاصة وأن قرار وزير المالية رقم 125 لسنة2007 قد حدد اختصاص لجان الطعن المشكلة طبقا للقانون رقم 91 لسنة 2005 ، ولم يضيف جديدا إلى ما قررته نصوص هذا القانون بالنسبة لقواعد الاختصاص إذ أنه اقتصر على الاختصاص الوارد بالمادة 121 من القانون 91 لسنة 2005

وحيث ان الثابت بقرار لجنة الطعن والاوراق أن الطعن أحيل اليها بمعرفة المأمورية

فإنالمطعون ضدهما يتمسكون بألغاء القرار المطعون عليه لمخالفته النظام العام بعدم الولاية والاختصاص.

 

ثانيا :الغاء قرار لجنة الطعن فيما تضمنه من اخضاع الارباح للضريبة  لمخالفتة قانون ضمانات وحوافز الاستثمار رقم 8 لسنة 1997

…………………………………………………………………………………………….

صدر القرار المطعون علية باخضاع صافى الارباح التى تم التوصل اليها للضريبة مخالفا بذلك ما ورد بالفصل الاول من الباب الثالث من القانون 8 لسنة 1997 بشأن ضمانات وحوافز الاستثمار وتحديدا المواد 16 ، 17 منه وكذا ما ورد بالمذكرة الايضاحية لهذا القانون ولا ئحته التنفيذية الصادر بها قرار رئيس الوزراء رقم 1247 لسنة 2004 مادة رقم 1 ثانيا 1/أ وما ورد خامسا تحت مسمى الخدمات المتخصصة بند 3 فقرة ب ، فقرة اولى والفقرة الاخيرة وكذا القرار رقم 1498 لسنة 2001 والقرار 1114 لسنة 2002 الصادرين من رئيس مجلس الوزراء بخصوص قانون ضمانات وحوافز الاستثمار ، والذى منح الانشطة التجارية والخدمية داخل المناطق العمرانية الجديدة اعفاء ضريبى تلقائى مدتة عشر سنوات تبدأ من تاريخ مزاولة النشاط و لما كان الثابت أن النشاط ، ومقره الرئيسي مدينة السادس من أكتوبر ، وهي إحدى المجتمعات العمرانية الجديدة ، ومن ثمّ فإنه يتمتع بالإعفاء العشري عن سنوات المحاسبة طبقاً لهذا القانون والقرارات الوزارية ذات الصلة وصدور القرار المطعون علية باخضاع تلك الارباح للضريبة هو مخالفة للقوانيين واللوائح المعمول بها مما يستوجب الغاءه .

وكيل المطعون ضدهما

جمال الجنزورى

المحامى بالنقض والادارية والدستورية العليا

 

اترك تعليقاً

لن يتم نشر عنوان بريدك الإلكتروني. الحقول الإلزامية مشار إليها بـ *

1 × 2 =